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　　民法總則草案(征求意見稿)(簡稱“征求意見稿”)，是在民法總則草案(2015年8月28日民法室室內稿)(簡稱“室內稿”)基礎上，增加了第五章民事權利，變成10章，即：

　　第一章一般規(guī)定;

　　第二章自然人;

　　第三章法人;

　　第四章其他組織;

　　第五章民事權利;

　　第六章民事法律行為;

　　第七章代理;

　　第八章民事權利的行使和保護;

　　第九章期間和時效;

　　第十章附則。

　　共158條。

　　民法總則草案(征求意見稿2016.5.20修改稿)(簡稱“修改稿”)，是在征求意見稿基礎上，將第九章“期間和時效”，分解為兩章，即第九章“訴訟時效和除斥期間”，第十章“期間的計算”，將原第八章“民事權利的行使和限制”中的第132、第133條、第134條，移至第一章一般規(guī)定(第9條、第8條、第7條)，并將章名改為“民事責任”(第八章)，變成11章，即：

　　第一章一般規(guī)定;

　　第二章自然人;

　　第三章法人;

　　第四章其他組織;

　　第五章民事權利;

　　第六章民事法律行為;

　　第七章代理;

　　第八章民事責任;

　　第九章訴訟時效與除斥期間;

　　第十章期間的計算;

　　第十一章附則。

　　共175條。

　　下面介紹修改稿在征求意見稿基礎上所作重要改動：

　　(一)將自然人出生時間和死亡時間，由“以戶籍登記的時間為準”，改為“以出生證明、死亡證明記載的相應時間為準”(第15條)。

　　(二)新增遺囑監(jiān)護(第25條第3款)。

　　(三)死亡宣告撤銷時配偶未再婚的，其夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復，增加“但是”：“任何一方不愿意自行恢復的除外”(第45條)。

　　(四)增加規(guī)定個體工商戶無法區(qū)分個人經營和家庭經營的，債務以家庭財產承擔(第50條第1款)。

　　(五)增加規(guī)定“法人的董事、理事等執(zhí)行機構成員為清算義務人”(第61條第2款)。

　　(六)增加規(guī)定營利性法人超越經營范圍的法律行為效力評價標準(第71條)。

　　(七)增加規(guī)定捐助法人的內部治理規(guī)則(第82、83條)。

　　(八)完善人格權規(guī)定，增加規(guī)定“人身自由、人格尊嚴受法律保護”(第95條)，增加規(guī)定“身體權”、“婚姻自主權”等人格權類型(第96條)。

　　(九)將“不作為的默示”修改為“沉默”(第112條第2款)。

　　(十)刪除意思表示瑕疵情形的法律行為變更權(第119-123條)。

　　(十一)將乘人之危和顯失公平合并(第123條)。

　　(十二)規(guī)定惡意串通法律行為無效并完善其表述(第127條)。

　　(十三)增加規(guī)定間接代理(第136條)。

　　(十四)增加規(guī)定作為被代理人的法人、其他組織終止時的代理行為有效規(guī)則(第148條第2款)。

　　(十五)將第九章章名改為“訴訟時效和除斥期間”，并增加第十章規(guī)定“期間的計算”。

　　(十六)增加規(guī)定贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費請求權不適用訴訟時效(第164條第3項)。

　　修改稿在征求意見稿基礎上作了實質性的修改、補充和完善，使法律結構更加合理，并增強了概念的準確性、法律的邏輯性和可操作性。但尚有進一步修改完善的余地，特提出如下修改建議：

　　一、第六條規(guī)定“民事主體從事民事活動，應當遵循誠實信用原則，自覺維護交易安全?！苯ㄗh改用《合同法》第六條原文：“當事人行使權利、履行義務，應當遵循誠實信用原則?！?/span>

　　【理由】關于誠實信用原則的表述，以《合同法》第六條較為準確，建議沿用。修改稿新增“自覺維護交易安全”一語，含義不明，且交易安全的維護是由民法多項制度，如善意取得制度、表見代理制度、法定代表人越權行為制度等保障其實現，立法例上找不到將“維護交易安全”作為民事主體一般義務的先例。并且，“交易安全”，是民法理論用來作為立法政策考量的一種“價值取向”，似不宜作為法律概念使用。

　　二、建議保留民法通則關于國際條約適用的規(guī)定。

　　【理由】現行民法通則第一百四十二條規(guī)定，“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！卑凑者@一規(guī)定，我國締結或者參加的國際條約，除聲明保留的條款之外，是我國現行法之一部。其適用規(guī)則是：如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定不同，則應適用該國際條約的規(guī)定;如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定相同，則應適用民事法律的規(guī)定。

　　此項規(guī)則雖然規(guī)定在民法通則第八章，但其性質上不屬于國際私法(沖突法)的內容，因此2010年制定的涉外民事關系法律適用法未作規(guī)定。顯而易見，制定涉外民事關系法律適用法時，立法機關已經注意到民法通則第一百四十二條，不屬于涉外民事關系法律適用法的內容，而應當在民法典編纂時規(guī)定在民法總則。建議民法通則第一百四十二條內容不變，納入民法總則，安排在關于法律適用原則的條文之后。

　　三、建議完善胎兒利益保護條文。

　　【理由】第十六條：“涉及胎兒利益保護，胎兒出生時為活體的，其出生前即視為具有民事權利能力?！北緱l在文字表述上仍有進一步斟酌的必要。條文中“胎兒出生時為活體的”一句，容易使人產生誤解，誤將“胎兒出生時為活體”，作為胎兒享有民事權利能力的必要條件，要求等待其活著出生之后才可以向法院起訴。而按照立法目的，胎兒自母親懷孕之時起就被視為具有民事權利能力，無須待到其出生之時，即可行使繼承權、損害賠償請求權及相應的訴權。

　　如果“胎兒將來出生時為死體”，因保護胎兒利益的法律政策目的落空，則溯及于母親懷孕之時否定其民事權利能力。換言之，從反面將“胎兒將來出生時為死體”，作為溯及于懷胎之時消滅其民事權利能力的條件。建議本條稍作修改，分設為兩款。第一款規(guī)定：“凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力?！钡诙钜?guī)定：“胎兒出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不存在?！?/span>

　　四、建議刪除第三十三條關于恢復監(jiān)護人資格的規(guī)定。

　　【理由】按照本法第三十二條，撤銷監(jiān)護人資格有嚴格的條件和程序，無論依據其中的“嚴重損害被監(jiān)護人身心健康，或者怠于履行監(jiān)護職責，或者其他嚴重侵害被監(jiān)護人合法權益情形”，撤銷其監(jiān)護人資格，并且指定了“最有利于被監(jiān)護人的”新監(jiān)護人，被打亂的監(jiān)護秩序已經恢復，不宜僅僅因“確有悔改”即恢復其監(jiān)護人資格，并終止新監(jiān)護人的監(jiān)護資格，再次打亂好不容易剛剛恢復的監(jiān)護秩序。

　　并且，所謂“確有悔改”極難通過證據認定，終止新的監(jiān)護人的監(jiān)護資格，亦必然挑起矛盾沖突。創(chuàng)設此項“監(jiān)護資格恢復制度”風險極大，建議刪除。

　　五、建議恢復征求意見稿第三十三條關于先行中止監(jiān)護和設置臨時監(jiān)護人的規(guī)定，作為本法第三十三條：“人民法院撤銷監(jiān)護人資格之前，可以視情況先行中止其履行監(jiān)護職責，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人。”

　　【理由】撤銷監(jiān)護之訴，必耗費相當時間，有必要規(guī)定法院中止監(jiān)護的權限以及臨時監(jiān)護的設置，以防止訴訟期間原監(jiān)護人繼續(xù)損害被監(jiān)護人權益。

　　六、第四十一條關于死亡宣告申請的規(guī)定，建議增加第二款：“下落不明的自然人無利害關系人或者利害關系人不申請宣告死亡的，由當地人民檢察院申請宣告死亡?！?/span>

　　【理由】

　　宣告死亡的目的在于保護長期下落不明的自然人的利害關系人的合法利益，并消除因自然人下落不明所造成的民事法律關系的不確定狀態(tài)。多數國家和地區(qū)立法例，均規(guī)定唯有失蹤人的利害關系人才能申請宣告失蹤人死亡，而未考慮國家公權力之直接介入。但考慮到自然人長期下落不明而不能宣告他死亡，與其有關的民事法律關系將一直處于不確定狀態(tài)，例如遺產不能依法繼承，身份關系不能消滅，債權債務關系不能了結，對于社會經濟法律秩序之維護殊為不利。

　　且自改革開放以來，已經發(fā)生其利害關系人出于侵占下落不明的自然人的財產、損害其他利害關系人合法權益，以及冒領其退休金、養(yǎng)老金、補助金等違法目的，故意不提出死亡宣告申請的社會問題，因此建議采納意大利民法典(第62條第2款)和我國臺灣地區(qū)民法(第8條第1款)的立法經驗，增設本款規(guī)定由人民檢察院依職權提出死亡宣告申請。

　　七、建議從第五十七條刪除“信賴登記的”一語。第五十七條：“法人的實際情況與其登記的事項不一致的，不得對抗信賴登記的善意第三人?！眲h除“信賴登記的”，即改為：“法人的實際情況與其登記的事項不一致的，不得對抗善意第三人。”

　　【理由】民法善意第三人概念，即已含有信賴登記(或其他表象)之意。所謂“善意第三人”，指信賴登記簿的記載、不知該記載與實際權利狀況不符的買受人。如現行《物權法》第一百零六條關于善意取得的規(guī)定，并未額外規(guī)定“信賴登記”。添加“信賴登記”字樣，易使人誤解為除善意之外另有信賴要件、進而要求第三人證明自己信賴登記，不利于善意第三人的保護，與立法目的不符。

　　八、第七十一條：“營利性法人應當在登記的經營范圍內從事經營活動。超越登記的經營范圍從事經營活動的，依法承擔相應的責任，但是除違反法律、行政法規(guī)的效力行強制性規(guī)定外，民事法律行為有效?！苯ㄗh刪除條文第一句，改為：“營利性法人超越登記的經營范圍從事經營活動的，除違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定外，民事法律行為有效?！?/span>

　　【理由】1993年《公司法》第十一條第三款沿襲《民法通則》第四十二條，規(guī)定：“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動?！?005年新《公司法》已刪除此項規(guī)定。本條重新規(guī)定“營利性法人應當在登記的經營范圍內從事經營活動。超越登記的經營范圍從事經營活動的，依法承擔相應的責任”，與現行公司法的規(guī)定及法律發(fā)展趨勢不合。

　　建議刪除該不合時宜之規(guī)定，使本條變更為關于超越經營范圍的行為的效力規(guī)則：“營利性法人超越登記的經營范圍從事經營活動的，除違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定外，民事法律行為有效?！?/span>

　　此項規(guī)則，是將最高人民法院合同法司法解釋(一)第10條“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外”司法解釋規(guī)則，提升為法律明文規(guī)定，具有重要理論和實踐意義。

　　九、建議刪除第七十二條、第七十三條。第七十二條：“營利性法人從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實信用，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。”第七十三條：“公司應當保護職工的合法權益，參加社會保險，加強勞動保護，實現安全生產?！?/span>

　　【理由】這兩個條文，與本法第六條誠信原則、第八條遵守法律和公序良俗原則重復。按照民法原理，所謂誠實信用，即是市場經濟的道德標準，遵守誠信原則，與遵守商業(yè)道德，同其意義。經濟學和商事法學所倡導企業(yè)承擔社會責任，乃是提倡公司、企業(yè)于履行法定義務之外，出資贊助救災、環(huán)保、濟貧等慈善事業(yè)。

　　所謂“社會責任”，與受國家強制力保障的法律義務，性質不同，不應在民法上規(guī)定。法人的活動均應守法，不獨營利性法人為然，也不獨經營活動為然。所謂保護職工權益、加強勞動保護、安全生產，屬于勞動法、安全生產法的內容。這些內容勉強納入民法總則，不具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的意義、功能，缺乏實益，徒增混淆，建議刪去。

　　十、建議恢復室內稿第七十九條規(guī)定，文字稍作修改，作為本法第七十二條：“營利性法人的權力機構或者執(zhí)行機構的決議內容，違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的，該決議無效。”(第一款)“營利性法人的權力機構或者執(zhí)行機構的決議程序違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者法人章程規(guī)定，或者決議內容違反法人章程規(guī)定的，相關成員可以請求人民法院撤銷。相關成員自知道或者應當知道決議之日起三個月內或者自決議作出之日起一年內未行使撤銷權的，其撤銷權消滅?！?第二款)

　　【理由】鑒于本法第八十三條第二款已恢復室內稿(第84條)關于捐助法人決議撤銷的規(guī)定，理當相應恢復關于營利性法人決議撤銷的規(guī)定。同時，亦應于八十三條增設一款，規(guī)定捐助法人決議內容違反效力性強制規(guī)定的無效。

　　十一、第一百一十四條第一款關于有相對人的意思表示解釋的規(guī)定，建議刪除其中“受領人的合理信賴”一句。

　　【理由】依民法原理及法學方法論，意思表示的解釋，非依據任何一方的理解和信賴，而是按照具有理性之人處于同等情形應有之理解和信賴，以確定其意義。且所謂“受領人的合理信賴”，亦應按照意思表示“所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則”綜合判斷，不可能存在獨立于“所使用的詞句，相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則”之外的“受領人的合理信賴”。特此建議刪去，否則將有致當事人纏訟及法官濫用自由裁量之虞。

　　十二、第一百一十八條關于虛假行為的規(guī)定，建議增設關于隱藏行為的效力規(guī)則，作為第二款：“以虛假的意思表示隱藏其他法律行為的，適用關于其他法律行為的規(guī)定。”

　　【理由】本條僅規(guī)定虛假表示(虛偽表示)而未規(guī)定隱藏行為，宜予補全。所謂“隱藏行為”，是指為虛偽表示所掩蓋的依當事人真實意思訂立的法律行為。例如為規(guī)避房屋買賣的稅負而訂立贈與合同，贈與合同為虛偽表示而買賣合同是隱藏行為。

　　隱藏行為是與虛偽表示聯系在一起的。關于隱藏行為的法律規(guī)則是，虛偽表示無效，隱藏行為并不當然無效，隱藏行為之是否有效，取決于隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。例如偽裝贈與而實為買賣，贈與行為屬于虛偽表示應當無效，所隱藏的買賣行為是否有效，應依有關買賣合同的規(guī)定判斷。如隱藏行為符合法律關于買賣合同生效要件的規(guī)定，則應有效，否則即為無效。

　　十三、建議第一百五十七條第一款，恢復征求意見稿的5年普通訴訟時效期間。

　　【理由】主要國家和地區(qū)民法規(guī)定的普通時效期間一般較長，例如法國民法典所規(guī)定的普通時效期間為5年，特別時效期間為10年、20年，長期時效期間為30年。荷蘭新民法典規(guī)定的普通時效期間為20年，特別時效期間有5年等。日本民法典規(guī)定的普通消滅時效期間債權為10年，所有權外的財產權為20年。中國臺灣地區(qū)民法規(guī)定的普通時效期間為15年，特別時效期間有5年、2年等。

　　雖然德國民法典現在規(guī)定的普通時效期間為3年，但德國民法采雙重訴訟時效，普通時效期間3年，稱為主觀時效期間，另有20年的客觀時效期間。本法未采納學者關于雙重時效期間的建議，在普通時效期間3年之外，并沒有10年或者20年的客觀時效期間，考慮到我國實際情況，3年時效期間顯然太短。是故建議普通訴訟時效期間恢復為5年。

　　十四、建議參考借鑒發(fā)達國家立法例，增加未成年人受性侵害的請求權訴訟時效期間計算的特別規(guī)則。建議條文：“基于性的自主決定權受侵害的請求權，于受害人滿十八周歲前，訴訟時效不開始進行?！?第1款)“基于性的自主決定權受侵害的請求權，受害人與加害人處在家庭共同生活關系中的，于受害人滿十八周歲并且脫離家庭共同生活關系之前，訴訟時效不開始進行。”(第2款)

　　【理由】鑒于對未成年人(不限于女性)的性侵害行為的特殊性，其損害后果往往極為嚴重，且受害人很難獲得法律保護。因此，發(fā)達國家和地區(qū)的民法典對這類請求權的訴訟時效期間起算時點，設有特別規(guī)定。

　　例如，德國民法典第208條：“基于性的自主決定權(the right to sexual self-determination)受侵害的請求權，于受害人滿二十一周歲前，時效不開始進行。時效開始時受害人與加害人處在家庭共同生活關系的，于共同生活關系解除前，訴訟時效不開始進行。”

　　考慮到中國社會傳統(tǒng)觀念，遭受性侵害未成年人的家庭、家長往往不敢、不愿尋求法律保護，長期隱瞞子女受侵害的事實，更有甚者反而對受害未成年子女百般作踐，將受害人推向絕路，造成更嚴重的悲劇!致這類案件的加害人往往能夠逃脫法律懲罰，社會正義難于伸張!有的受害人成年之后掌握了法律知識，打算尋求法律保護，卻被法官、律師、法學教授告知訴訟時效期間早已屆滿，即使法院受理案件，依據現行訴訟時效規(guī)則，也不可能獲得勝訴判決，造成終身遺恨!

　　中國傳統(tǒng)觀念及現行訴訟時效制度，嚴重不利于遭受性侵害未成年人之法律保護，這就是中國國情!!像德國這樣的國家，德意志這樣的民族，不存在未成年人受性侵害的家庭、家長反而認為丟人現眼、不可告人的傳統(tǒng)觀念，尚且有對受性侵害未成年人保護不周之虞，因而在訴訟時效制度創(chuàng)設特別保護規(guī)則，則中國民法訴訟時效制度，就更有設置此項特別保護規(guī)則的必要!!懇請立法機關特別留意于此!!!

　　(作者系中國社會科學院學部委員、法學研究所私法研究中心主任、研究員、博士生導師，北京理工大學珠海學院民商法律學院名譽院長)