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　　嫖宿幼女罪一直是近些年爭論不斷的一個問題。多年來，取消嫖宿幼女罪的呼聲不斷。然而，此次《刑法修正案(九)》從去年公布的一審稿到近日公布的二審稿，都沒有取消嫖宿幼女罪，這再一次引起社會的廣泛關(guān)注。

　　經(jīng)過仔細權(quán)衡和認真考慮，我認為此次《刑法修正案(九)》應(yīng)當對此問題作出回應(yīng)，將取消嫖宿幼女罪的相關(guān)事宜列入《刑法修正案(九)草案》的三審稿，并爭取最后獲得通過。

　　一、取消嫖宿幼女罪的理由

　　首先，嫖宿幼女罪違背了《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的兒童權(quán)益無差別保護原則與優(yōu)先保護原則。

　　我國已于1991年批準加入聯(lián)合國的《兒童權(quán)利公約》(以下簡稱《公約》)，該公約是締約國制定本國兒童保護法律時需要遵循的基本準則。《公約》第2條對兒童權(quán)益無差別保護原則進行了規(guī)定：“締約國應(yīng)遵守本公約所載列的權(quán)利，并確保其管轄范圍內(nèi)的每一兒童均享受此種權(quán)利，不因兒童或其父母或法定監(jiān)護人的種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、民族、族裔或社會出身、財產(chǎn)、傷殘、出生或其他身份而有任何差別。”(公約中的兒童系指18歲以下的任何人)然而，我國刑法規(guī)定的嫖宿幼女罪卻并不符合這一原則。因為賣淫是以行為人具有性自主能力為前提的，根據(jù)嫖宿幼女罪的規(guī)定，既然幼女可以成為犯罪人的嫖宿對象，就等于間接確認了幼女的性自主能力。但是，我國《刑法》第236條同時規(guī)定，對于與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，不論幼女是否“自愿”，均構(gòu)成強奸罪。這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)在于，幼女并不具備性自主能力，對于性行為不能做出有效承諾。這也是世界各國刑法的立法通例。如此看來，嫖宿幼女罪其實是將幼女進行了“賣淫幼女”與“普通幼女”的分類，并對二者采取了不同的保護態(tài)度。這種因幼女身份差異而對其實施不同保護的做法，顯然是對無差別保護原則的違背。

　　《公約》第3條還對兒童權(quán)益優(yōu)先保護原則作了規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！睆逆嗡抻着镌谖覈缎谭ā分兴幍奈恢脕砜?，該罪名屬于《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”，而非第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”。我國《刑法》中的章節(jié)設(shè)置，主要以具體罪名所保護的不同客體來進行分類。一般而言，某個罪名所處的章節(jié)位置決定了其所重點保護的客體。嫖宿幼女罪處于“妨害社會管理秩序罪”一章之中，也就表明，在幼女權(quán)利與社會秩序之間，立法者更傾向于對社會秩序的保護。顯然，我國刑法將嫖宿幼女罪作為“妨害社會管理秩序罪”中的一種，而不是在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)力罪”一章中對其進行規(guī)定，這也不符合對兒童權(quán)益優(yōu)先保護的原則。

　　其次，嫖宿幼女罪不僅對幼女有污名化效果，而且也不利于防治此類犯罪。

　　眾所周知，嫖宿的對象為娼妓。從刑法規(guī)定可知，嫖宿幼女罪的犯罪人以幼女為“嫖宿”對象。因而，對犯罪人適用嫖宿幼女罪，與之相對的幼女就被認為是娼妓。以這樣的罪名來辦理案件，很容易對受害幼女造成二次傷害甚至終身傷害。這些幼女被貼上“妓女”的標簽后，在日常生活中常常被鄰居指指點點，在學校里則往往遭到同學恥笑，既無法正常生活，也無法正常學習。受此影響，有的幼女在成人之后也難以找到合適的工作，結(jié)果自暴自棄，反而真正走上了賣淫之路。

　　與對幼女的污名化效果相反，嫖宿幼女罪對于犯罪人而言，則有可能削弱社會的譴責度。罪名承載著社會對犯罪人的評價，所以，罪名本身也具有一定的譴責性。就日常用語來看，“嫖客”和“強奸犯”所承載的社會譴責度顯然是很不一樣的(在某些落后地方，嫖娼甚至被視為男子有能耐的表現(xiàn))。因而，以嫖宿幼女罪對犯罪人定罪處刑，其實是將“強奸犯”的標簽換成了“嫖客”，這就有可能削弱社會對犯罪人的譴責度，也不利于從嚴懲治和防范這類犯罪。

　　再次，取消嫖宿幼女罪有利于凝聚共識、贏得民心。

　　近年來，全國婦聯(lián)等組織和一些人大代表等人士一直在推動取消嫖宿幼女罪這一罪名。為了回應(yīng)民意，2013年7月，最高人民法院在答復全國人大代表孫曉梅關(guān)于廢除嫖宿幼女罪的建議時，明確表示完全贊成廢除嫖宿幼女罪，并希望能夠與社會各界共同推動全國人大法工委盡快立項廢除該罪名;同年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒布《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》，規(guī)定“知道或者應(yīng)當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪論處?！蓖ㄟ^這一司法解釋，已經(jīng)對嫖宿幼女罪的適用范圍進行了限制。此后，面對輿論壓力，嫖宿幼女罪在司法實踐中被適用得越來越少，正逐步成為一個“僵尸條文”。這次《刑法修正案九》草案至今沒有對此作出回應(yīng)，容易引發(fā)一些不必要的炒作和誤解。為凝聚共識、贏得民心，我認為還是取消該罪名為好，這既有利于改善我國刑法的社會形象和國際形象(國外罕見這種罪名)，也可體現(xiàn)國家嚴懲性侵幼女犯罪、加大對幼女保護力度的決心。

　　二、取消嫖宿幼女罪后對刑法相關(guān)規(guī)定的完善

　　在取消嫖宿幼女罪的同時，還提出以下兩點建議：

　　一是要設(shè)置獨立的奸淫幼女罪。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》的精神，應(yīng)當對兒童權(quán)益作優(yōu)先保護、特殊保護。就此而論，刑法應(yīng)將奸淫幼女罪罪名予以獨立設(shè)置，從而突出對幼女權(quán)益的特殊保護。具體來說，應(yīng)將奸淫幼女型強奸罪從《刑法》第236條中獨立出來，以刑法第236條之一的形式專門設(shè)置“奸淫幼女罪”，規(guī)定“奸淫不滿14周歲幼女的，依照強奸罪的刑罰規(guī)定，從重處罰。” 同時，由于與普通的奸淫幼女案件相比，以交易形式與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為有一定的特殊性，為防止人們對其性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認識(因為普通的賣淫嫖娼行為只構(gòu)成治安違法，而不構(gòu)成犯罪)，更好地發(fā)揮刑法的預防作用，建議在前款規(guī)定之后再增設(shè)一款：“以交易形式與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以奸淫幼女罪論處。”

　　二是要對相關(guān)條款作出完善。與前述邏輯相一致，刑法中第358條組織賣淫罪和強迫賣淫罪涉及的“強迫不滿十四周歲的幼女賣淫”，第359條“引誘幼女賣淫罪”涉及的“引誘不滿十四周歲的幼女賣淫”等情形，也需要從防止對幼女的污名化、強化對幼女的保護力度出發(fā)，作相應(yīng)的修改。初步方案是在第358條之后專門列出一款：“組織、強迫不滿十四周歲的幼女進行性交易的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！睂⒌?59條“引誘幼女賣淫罪”改為“引誘幼女進行性交易罪”，并將罪狀表述相應(yīng)修改為“引誘不滿十四周歲的幼女進行性交易”。

　　這里，其實還牽涉到另一個問題，那就是我國刑法中其他一些地方也需要將“賣淫”、“嫖宿”這類帶有歧視性的不文明用語改為“性交易”這類更加中性、更加文明的表述。如“強迫賣淫罪”也同樣存在對受害婦女的污名化問題(因為被強迫賣淫的婦女就會被當作“賣淫女”來看待)。2010年，公安部曾會同相關(guān)部門下發(fā)通知，要求今后對于“賣淫女”改用“失足婦女”這一稱謂。從推進我國社會文明的角度考慮，建議將刑法中的“組織賣淫罪”和“強迫賣淫罪”分別改為“組織性交易罪”和“強迫性交易罪”，將“引誘、容留、介紹賣淫罪”改為“引誘、容留、介紹性交易罪”(現(xiàn)行刑法只對引誘幼女賣淫作出從重處理的規(guī)定，建議這次刑法修正案(九)把容留和介紹幼女賣淫也一并列入從重處理，以更加全面地加強對幼女的保護)。與之相對應(yīng)，還應(yīng)將《刑法》第6章第8節(jié)的節(jié)名從“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”改為“組織、強迫、引誘、容留、介紹他人性交易罪”。

　　(原載《中國婦女報》2015年7月21日，發(fā)表時有刪節(jié))